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第一,刑法规定的“其他罪行”是相对于司法机关还未掌握的罪行来说的,立法未将“其他罪行”限定为异种罪行。根据刑法条文应“严格解释”及“有利于被告人解释”的原则,将“其他罪行”理解为包括同罪名和异罪名是合理的。
第二,有学者认为,对于“其他罪行”是否包括同种罪行,尽管立法上未作限制,从理论上讲自然包括同种罪和非同种罪,但是从立法本意上讲,原则上应当是指非同种罪行。这与刑法理论和司法实践中对判决宣告以前一人犯数罪是指不同种数罪是一致的。否则,如果将“本人其他罪行”理解为包括同种罪行在内,将给司法实践带来诸多问题。[18]司法解释将“其他罪行”限定为“不同罪行”,其目的在于与刑法中的数罪并罚规定相协调,但这只能是对未决犯而言。对于正在服刑的罪犯来说,情况则恰恰相反。刑法第70条规定,“判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当对新发现的罪作出判决,把前后两个判决所判处的刑罚,依照本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。”第71条规定,“判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,被判刑的犯罪分子又犯罪的,应当对新犯的罪作出判决,把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚,依照本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚”。
无论是“先并后减”还是“先减后并”,法律都是规定将新发现的罪(漏罪)或新犯的罪(新罪)与原判决确定的罪行依刑法第69条数罪并罚的原则实行并罚,对于漏罪或新罪来说,法律并未将其规定为与原判决确定之罪属不同种罪行。所以,司法解释将“其他罪行”限定为“不同种罪行”,对于正在服刑的罪犯来说,将可能出现对数罪并罚中的某罪虽主动供述,但不算自首的情况,这显然不是司法解释的初衷。同种罪还是异种罪并不意味着社会危害性的差别,所供述的是同种罪还是异种罪也不意味着人身危害性和悔罪的差别。仅仅根据犯罪分子主动交代的罪行与司法机关已掌握的罪行的罪名的异同来确定坦白与自首的界限,并进而产生量刑的差别,这是不公平的。[19]
第三,自动供述自己的罪行,是自首成立的核心条件,亦是自质的本质特征。行为人不应因其供述的是司法机关掌握的同种或异种罪行而受到不同的司法评价。从实现刑罚目的角度看,我国刑罚目的内容包括公正惩罚犯罪和有效预防犯罪,刑罚裁量也必须有利于刑罚目的的实现。犯罪人出于本人的意志供述司法机关未掌握的同种罪名与供述司法机关未掌握的异种罪名在本质上是相同的,两种情形中行为人应享有相同处遇。
五、相关立法完善建言
应当指出,虽然从法条语义、立法精神及合理性上剖析,余罪自首中“其他罪行”也应包括同种罪名,但此种情形在司法实务中客观上也会产生操作上的困难。假如某公诉机关指控被告人盗窃4000元,而被告人自首盗窃12000元,这种情况,法官是按自首量刑呢,还是将一个盗窃罪分成两部分分别量刑后再合并处理?如果指控被告人盗窃行为数额较大,被告人自首数额巨大或数额特别巨大,可在相应法定刑内按自首裁量刑罚是合理的,但如果被告人自首的盗窃数额比指控的数额仅多出500元或1000元,按自首处理,其实际意义有多大也是值得推敲的问题。由于余罪自首的规定使自首适用的条件更加宽松,导致实践中随意扩大甚至滥用自首规定的情况也不鲜见。此外,由于自首标准的不统一,实务中混淆自首和坦白界限的情况也不同程度地存在。我认为,以上现象存在的主要根由在于现行刑法“坦白”规定的缺位,把应作为坦白的情况规定按自首论。虽然从广义考之,自首亦属于坦白,但这决不能由此认为坦白与自首无异。在司法实践中,犯罪嫌疑人或被告人供述罪行具体表现为三种形式,即自首、坦白和供认。其中,自首是指行为人主动投案,如实供述自己的罪行并愿意接受国家的审查和裁判;坦白是指行为人被动归案,如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行;供认则指犯罪嫌疑人、被告人承认对他所指控的犯罪事实,并向公安司法机关讲清他实施该犯罪的主要事实和情节。