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在共同犯罪中,现行刑法典也没有明确规定单位共同犯罪问题,但通过对现行刑法典第25条中的“人”作适当的扩张解释,亦即解释成不仅包括自然人还包括单位,我国司法实践和刑法理论均认可单位共同犯罪的存在,并认为处理单位共同犯罪还是有法律依据的,处罚单位共同犯罪并不违背罪刑法定原则。[13]对于单位自首是否需要出于单位的意志,以单位的名义自动投案,学界对之亦有不同观点,有观点主张,将“以单位名义”作为单位自首成立的必备条件不尽适宜。因为,在司法实践中,恐怕难以完全排除这样一种情况:某单位在犯罪以后,决定自首,并授权该单位的某一成员代表单位到司法机关投案。但该单位成员到司法机关后,出于某种原因,却隐瞒了单位授权其代为投案的事实,反说成是自己检举、揭发单位的犯罪事实。若认为“以单位名义”是单位自首成立的必备条件,则对这种案件就将不能以单位自首论。而这样的处理结果,对犯罪单位来说,显然是有失公正的。[14]我认为,这种观点有待商榷。单位犯罪主体必须是以单位的名义实施了危害社会的行为。
根据1999年6月18日最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》,单位犯罪主体既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位、也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。若个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业事业单位实施犯罪的,或者公司、企业、事业单位设立后,以实施犯罪为主要活动的,不以单位犯罪论处。滥用单位名义实施犯罪,违法所得由实施犯罪的个人私分的,依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。由此观之,是否出于单位意志并以单位名义实施犯罪行为是区分单位犯罪和自然人犯罪的分野,而且单位犯罪具有不同于自然人犯罪的特点,单位犯罪中的自然人自首的成立的条件之一,“如实供述自己的罪行”理所当然地包括供述单位犯罪的事实情节,单位犯罪中的自然人自首事实上不存在揭发、检举单位犯罪的问题。
否定“以单位名义”作为单位自首条件的见解将实务中由于单位犯罪中的自然人对成立自首的误解而产生的问题,归咎于单位自首应具备“以单位名义”之条件,不能认为是允当之论。结合单位犯罪的主体特点、构成特征及处罚原则,应当认为,“出于单位意志,以单位名义投案”是单位自首成立的必备要件。
应当指出,从贯彻立法的科学严密性和司法实践可操作性而言,对单位犯罪自首在立法上作出明确规定是必要的。立法上对自首的单位规定在裁量罚金刑时从宽处罚,必将有助于感召犯罪单位在犯罪后作出自首的正确选择,从而不仅有利于节约国家司法资源,而且能够保证刑罚公正惩罚犯罪、有效预防犯罪、最大限度保护法益之目的的有效实现。
四、自首司法认定中的几个问题
(一)自动投案,如实供述自己罪行后又翻供的能否认定为自首
最高人民法院于1998年4月6日作出的《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(以下简称关于自首和立功的解释)规定:犯罪嫌疑人自动投案如实供述自己的罪行后又翻供的,不能认定为自首;但在一审判决前又能如实供述的,应当认定为自首。该解释的基本精神以及文字表述均是可取的,一般来说,不会引起如有观点所认为的“行为人在具备了一般自首的两项法定条件后,仍有可能不能成立自首”的疑问。[15]因为,如实供述自己的罪行是一种持续性的行为,在司法实践中,我们应当关注的应是对“翻供”的司法认定,对此,我认为以下几点值得注意:其一,如果行为人投案后供述的主要犯罪行为不符合客观事实,如隐瞒主要罪行或对同案犯的罪责大包大揽,之后又主动如实地交代自己的犯罪行为,对这种情况应从宽掌握,应认定成立自首;其二,翻供和不承认自己有罪,应该说是两个概念,前者是对于事实本身的改变,后者则是对于一个事实的判断。翻供是在基本如实供述后,在法院审理或者二审的时候,行为人推翻了原来的供词。