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解决了判断违约金约定是否过高的参照系数或标准问题后，接下来要讨论的问题即是如何判断当事人约定的违约金有否过分高于守约方造成的财产上的减少或权益上的丧失，即财产损失。对此，现行立法及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中均未作具体规定。倒是在最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》有关于违约金调整标准的明确规定，该《解释》第16条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少;当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”笔者认为，在立法及相关司法解释未明确规定的情况下，参照最高人民法院法释(2003)7号《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条的规定精神应是可以的，主要理由在于该条规定内容较好的体现了《合同法》第114条第2款规定的基本立法精神，即以当事人造成的损失为参照系，以超过该损失额的30%判定为违约金约定标准的过高，能较好的衡平发包人与承包人双方的利益，做到既制裁了承包人的违约行为，又适度的考虑到了发包人实际造成的损失弥补及追加补偿问题，有利于实现公平和正义。
从有关判例看，上述司法解释出台前，人民法院基于当事人的申请，在认定违约金约定过高后，往往会结合双方当事人的各自责任情况，作出由双方分别负担损失的做法。如最高院公布的义乌市伟业房地产开发公司与义乌市建筑工程有限公司建设工程承包合同纠纷案中，承包人延期交付承建工程的违约金达到了247.5万元，而该工程的总造价也仅为300万元。浙江省高级人民法院一审根据双方对工期延误的责任大小按三、七比例让双方共同负担，即由承包人负担70%的损失(支付给发包人工期延误的违约金为1475000元)。二审时最高院维持了上述判决内容。在实务中，有的法官主张，在降低违约金数额时，要同时考虑两个因素：一是违约人的主观状态，违约人究竟是出于故意还是故失，对于故意违约的，违约金的降低幅度要小一些，因为故意违约的可责性更大;二是要考虑合同的标的额，如果当事人约定的违约金超过了合同的总价款、报酬或使用费的总额，可以考虑将其降到合同标的额内。上述判例及有关法官的主张在一定程度上可以衡平双方当事人的利益，但从普遍指导意义的角度而言，似缺乏一定的可操作性与指导意义，执法当中容易造成不平衡，并且这种处理没有与损失额相挂钩，也可能会对一方当事人显得不公，故笔者认为还是不宜推行为好。最高院民一庭的高级法官程新文先生也认为，对于当事人约定的违约金数额是否“过分高于”实际损失的判断标准，从目前民法学界和司法界的主流观点看，还是认为应以违约造成的损失作为参照，也就是说需要与《合同法》第114条中规定的损失挂钩，与尚未履行的合同价款总额挂钩则与新的《合同法》规定精神不尽一致。他同时认为，最高院制定的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》属于涉及这一问题的最新司法解释，确定了以不超过违约造成的损失的30%作为认定违约金是否过分高于损失的标准，也可以作为在处理类似问题时调整违约金过分高于损失的依据。笔者完全服膺程文的上述观点。
3、在实务中，对承包人而言，值得注意的问题有：一是在发包人起诉要求承包人依约支付工期延误的违约金时，承包人应该在一审庭审前或一审法庭辩论终结前当即提出施工合同约定的违约金标准过高，请求法院予以适当减少。二是承包人应在一审的举证期限内必须举证证明发包人造成的损失为多少，如不举证该损失的额度将无法获得支持自己要求适当减少违约金的抗辩。
关于第一个问题，即笔者为何主张承包人应在一审庭审前或庭审时即必须提出施工合同约定的违约金标准过高，要求法院予以适当减少。主要因为：第一、从《合同法》第114条第2款的规定看，人民法院或仲裁机构调整当事人的违约金约定标准的前提是必须有当事人的申请，法庭或仲裁庭依法不能依职权直接调查当事人约定的违约金标准过高问题，否则就有越俎代疱、滥用职权之嫌。在这个问题上，主张当事人申请主义，而不能实行职权主义，应是合乎立法规定精神的。第二、《合同法》作为一部调整当事人民事权利义务关系的实体法，它没有规定也不可能规定当事人请求人民法院或仲裁机构予以适当减少的时间应在何时提起是合乎逻辑的，因为它属于程序法规定的内容。从承包人提起适当减少的抗辩内容分析，该抗辩的提出，还必须辅之以必要的举证方能成立，即须举证证明守约方所遭受的损失额为多少。由于承包人的举证责任根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》规定，必须在一审的举证期限届满前完成，故基于该举证责任完成后的抗辩，限其在一审庭审法庭辩论终结前提出有利于人民法院及时、公正审理民事案件，也与最高人民法院提倡的确保和便利当事人依法行使诉讼权利的精神相一致。