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一、拆迁制度是否还有存在余地
现行的拆迁政策大致可以分为因商业利益拆迁、公共利益拆迁和混合两种利益的拆迁三种类型，而现实中的拆迁对此并不加区分，且拆迁行为是一种不伦不类的行政行为，其本身的合法性就存在问题。
按照《拆迁条例》（1991年旧条例，2001年新条例），拆迁是由房屋拆迁管理部门即县级以上人民政府土地行政主管部门许可的结果，拆迁人是取得房屋拆迁许可证的单位（开发商或建设单位），而拆迁工作往往委托拆迁实施机构（拆迁办）来完成。拆迁主要流程是：第一，拆迁者需取得房屋拆迁许可证（第6条）；第二，拆迁人与被拆迁人“应当”订立拆迁协议（第13条）；第三，拆迁人须对被拆迁人给予补偿（第22条）；第四，被拆迁人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁（第17条）。
国家对个人财产的征收和征用是世界各国的惯例，其法理基础便是公共利益高于个人利益，在个人利益和公共利益发生冲突时，个人应当牺牲个人利益。由于征收和征用是对个人财产的限制和剥夺，因此，应当设置严格的条件。这个条件便是：征收必须是为了公共利益的需要，且应当给予被征收人以合理的补偿。我国的拆迁制度类似于征收，但又不同于征收，我国现行的拆迁制度具有以下特征：
（1）拆迁行为缺乏明确定位，不管是为了公共利益还是商业目的，凡城市建设涉及诸如旧城改造等需要拆除房屋的都采用拆迁方式。因此，现实中，有些拆迁明显是为了公共利益（比如修路、架桥、修建街心公园等），有些具有明显的商业目的（如建设商业区等），更多的是混合两种目的（多表现于综合开发项目）。
（2）拆迁的对象限于房屋而不包括土地（使用权）。《拆迁条例》第2条明确将拆迁限定在城市规划区内国有土地上实施的“房屋拆迁”，因而拆迁补偿不包括土地使用权。
（3）拆迁相当于“征收”。拆迁行为是消灭物权的行为，即要求被拆迁人放弃对房屋的所有权，而给予相应的经济补偿或实物补偿（房屋置换）。因此，在某种意义上，拆迁实质上就是征收，只是它不是由政府直接出面实施的，也不限于公共利益。
（4）拆迁行为是政府直接参与下的“民事行为”。按照《拆迁条例》，拆迁法律关系的当事人是拆迁人和被拆迁人；拆迁人是取得房屋拆迁许可证的单位；被拆迁人是被拆迁房屋的所有人，二者之间发生直接的拆迁补偿关系，而政府只是拆迁的管理机构。但是，在拆迁制度中存在一些特殊安排，使政府并非超脱于拆迁关系之外。第一，拆迁必须经过政府许可。拆迁人需取得房屋拆迁许可证，没有许可不能拆迁，而有了许可证，一切拆迁行为就合法化（就会得到政府的支持）；第二，拆迁行为往往是由拆迁办——具有拆迁资格的事业单位完成的。实际上，拆迁办直属于拆迁主管机构，行使着某些政府权力。第三，拆迁补偿安置由拆迁人和被拆迁人之间协商，一旦达不成协议就由主管部门行政裁决。而经过裁决，原来属于民事范畴的拆迁行为就具有行政执行力，被拆迁人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。因此，政府始终在拆迁中扮演着积极的角色。从形式看，拆迁的基础是平等主体之间的民事行为，但事实上具有明显的政府行为痕迹，或者说拆迁本身就缺乏明确的定位，是性质不清、界限不明的行为。
显然，在《物权法》出台之后拆迁制度的合法性将会受到挑战。《物权法》的基本精神是，它宣布了一条诫律：个人财产既不受他人的不法侵害，也不受政府的不法侵害。《物权法》秉承《宪法》的精神，其第42条将“单位、个人的房屋及其他不动产”纳入到征收的范畴，而征收限于公共利益且需要由政府出面。因此，那些非用于公共利益目的，而强制要求他人放弃物权的行为就属于侵害物权的行为，而且也不可能由商业企业（包括国有企业）出面实施类似于征收的行为。将房屋征收限定在以公共利益为前提并以给予补偿为条件，旨在限制政府权力，防止政府滥用征收和征用权力。因此，在这样的背景下，现行的拆迁制度因不符合《物权法》的精神就面临制度性的调整，那些为了实现公共利益的拆迁，可以由政府出面，按照征收来实施；而那些非用于公共利益的拆迁再由政府出面强制拆迁就可能面临行为的合法性难题。
综上所述，《物权法》第42条明确地将房屋纳入征收范畴，这为任何拆除私有房屋设立一道门槛，除非是为了公共利益，政府自身不能而且任何人也不能借助政府之力为了建设用地而强制拆除他人房屋（即使给予补偿）。这样，在现实中就要求区分两类“拆迁”，一类是为了公共利益可以纳入征收范畴的拆迁（今后不再用拆迁而用征收这个词）；一类是为了商业目的或私利目的的“拆迁”，这完全是平等主体之间的合同行为。
二、房屋征收还是土地征收
《物权法》所规定的房屋征收必然导致土地使用权被收回，甚至房屋征收不是目的，真正的目的是土地征收。因为，城市房屋拆迁，本质上是通过消灭房屋而获取土地，拆迁只是取得建设用地的方式。目前拆迁制度的另一个缺陷是拆迁补偿只涉及房屋，而不涉及土地或者仅象征性地给予一定的补偿。但是，众所周知，拆迁的主要目的是获得土地，对土地进行再次开发，而不是为了拆除房屋或占有使用房屋，即拆房只是取地的手段。
现行的拆迁制度只涉及房屋不涉及土地的重要理由是土地是国家的，房屋所有权人并不拥有土地或仅仅拥有土地使用权。但问题在于，拆迁人不是政府或国家，而是开发商，开发商就没有理由说房屋所有权人仅拥有土地使用权就可以收回土地使用权。即使是由政府或国家出面拆迁，《城市房地产管理法》第22条也明确规定，只有为了公共利益才允许国家提前收回出让土地使用权。对于划拨土地使用权，《国有城镇土地使用权出让和转让暂行条例》(以下简称《暂行条例》)第40条则允许地方政府根据城市建设发展需要和城市规划的要求无偿收回。也就是说，政府只可以收回划拨土地使用权，而不能为了城市建设而随意收回出让土地使用权。
另外，《物权法》第149条规定：“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。”该条规定的建设用地使用权包括出让和划拨两类土地使用权，出让土地使用权有期限，而划拨土地使用权无期限，也就不存在期间届满问题。既然出让土地使用权可以自动续期，是为了保障公民居住的稳定性，那么我们也有理由相信划拨土地使用权也不应当随便地被消灭或收回。因此，在《物权法》出台之后，《暂行条例》第40条规定的合法性就成为疑问了。笔者认为，住宅用途的出让土地使用权自动续期，意味着我国今后可以全面地实现住宅用地随房而存在的制度，而在房屋自然灭失之前，均不应当被随意收回。
如果上述判断是成立的，那么，住宅建设用地使用权就不能随意地适用收回制度。实质上，住宅房屋的征收应当连同土地使用权一体考虑。也就是说，基于公共利益征收私人房屋时，应当参照或适用征收，给予土地使用权以补偿。《物权法》第121条明确地将建设用地使用权纳入到征收补偿的范畴。这是一个巨大的转变。笔者认为，补偿金额应当为剩余期限的土地收益金或房屋使用寿命期限内的土地收益金。
三、公共利益：难以绕过的门槛
拆迁政策需要改造。理想方案是真正的公益目的的拆迁，采取征收方式；非公益目的的拆迁，继续沿用现行的拆迁制度，但必须对拆迁规则做进一步调整，将其完全变成拆迁人和被拆迁人协商解决的民事安排（一旦发生纠纷直接进入民事诉讼），而不再走行政裁决和强制拆迁途径。也就是在拆迁中，政府应当是中立的，而不是直接参与到拆迁中。另外一种替代的方案是，继续保留拆迁制度，但由政府出面统一收购土地使用权和实施房屋拆迁。现在实行的城市土地储备制度实际上就是采取这样的做法。这实际上等于将现行的拆迁政策改造成接近征收，并在补偿安置和程序上进行完善。当然，这种方案仍然面临是否所有的城市用地都是公共利益范畴的问题，因而由政府出面的“拆迁”仍然面临合法性的考验。
《物权法》给现行土地征收和拆迁制度制造了“障碍”，而这一障碍核心是“公共利益”的界定。《物权法》的一个主导思想是，合法的物权（产权）受法律保护，只有基于公共利益这一法定理由，才能强制性地要求个人、私主体放弃物权。在《物权法》制定过程中，曾经努力在《物权法》中确定公共利益的范围，但终因太复杂，难以达成一致意见，而留给征收征用法或其他法律解决。
公共利益何以在我国难以界定？主要是因为我们的观念还停留在传统计划经济时代，认为凡公有制，都是为公共利益的，凡是国家的，也都是姓“公”。而在市场经济体制下，这两种判断都是错的。市场经济体制下，两种公有制下的财产中，许多财产可以设置私人物权，合法地实现个人利益。那种单凭物权归属、主体性质来判断物之用途是否为公共利益，已经是过时的概念了。因此，我们需要按照市场经济的观念，建立新的公共利益概念，以调整基本的财产利用秩序，而这种观念还没有形成。
实质上，在建立可流转的土地使用权制度中，我们已经对公共利益作出了界定。国务院1990年《暂行条例》所创设的划拨土地使用权本质上即是用于公共利益的，只是在现实中存在着大量的历史遗留的用于经营或商业用途的划拨土地使用权，不宜在该条例中加以明确。1994年的《城市房地产管理法》第23条明确了新设划拨土地使用权的用途，即：（一）国家机关用地和军事用地；（二）城市基础设施用地和公益事业用地；（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地；（四）法律、行政法规规定的其他用地。这些用途即是现行法对公共利益的界定。
只是我们没有将这样的界定贯彻到征收和拆迁之中，并且人为地扩大和模糊了征收、拆迁的范围。关于公共利益，现行操作规则基本上是依据主体来判断公共利益的，只要是政府批准，那么就等于公共利益。似乎政府总是代表着公众或公共利益。也就是说按照主体决定公共利益，而不是按照土地用途或目的。
总之，基于上述分析，现行的拆迁制度在《物权法》实施之后面临去留和改造难题。而其中一个关键是如何界定公共利益，其难点在于既要给政府实施旧城改造、建设城市的空间，同时又要保护既有房地产权人的利益。可能的出路在于实施双轨城市扩建制度，既要给政府以公共利益为目的征收房屋、收回土地的权力，也要给有能力的开发商协商取得土地使用权和房屋所有权，进行商业开发保留途径。商业目的“拆迁”用地具有继续沿用现行拆迁制度的可能性，但是必须对拆迁规则做进一步调整，政府必须退位，将其完全变成拆迁人和被拆迁人协商解决的民事安排，而不再走行政裁决和强制拆迁途径。